Проблема возмещения убытков в антимонопольном законодательстве

Взыскание убытков от антимонопольных нарушений: обзор практики и разъяснения Президиума ФАС России

Материал для подписчиков издания «ЭЖ-Юрист». Для оформления подписки на электронную версию издания перейдите по ссылке.

ЭЖ-Юрист

Российская правовая газета, издается с 1998 года. Освещает новости законодательства, практику применения законов и нормативных актов, судебную практику по различным отраслям права, предлагает аналитику наиболее актуальных вопросов правоприменения, отвечает на вопросы читателей.

Периодичность выхода: еженедельно, 50 номеров в год. Объем: 16 полос.

Источник: http://www.eg-online.ru/article/373318/

ФАС России разъяснила, как рассчитать и взыскать убытки, причиненные антимонопольными нарушениями

Объемные разъяснения, касающиеся того, что необходимо доказать истцу, требующему взыскать с нарушившего антимонопольное законодательство ответчика причиненные этим нарушением убытки, и основных подходов к расчету размера таких убытков, утвердил на прошлой неделе Президиум ФАС России. Разъяснения носят рекомендательный характер, но при этом могут стать серьезным подспорьем лицам, намеревающимся обратиться с соответствующими требованиями в суд или, наоборот, готовящимся выступать в подобных делах в качестве ответчиков.

Президиум Федеральной антимонопольной службы дал территориальным антимонопольным органам разъяснения относительно того, как определять размер убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (разъяснения Президиума ФАС России от 16.10.2017 № 11, размещены на сайте fas.gov.ru в разделе «Документы»). Целей у этих разъяснений несколько:

помочь антимонопольным органам сформировать позицию, если соответствующее дело будет рассматриваться в суде;

использовать их при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства на предмет недопущения, ограничения или устранения конкуренции, установления ущемления интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей при злоупотреблении доминирующим положением;

использовать как рекомендации для территориальных органов ФАС России при определении размера ущерба, причиненного антимонопольными нарушениями, как отягчающего обстоятельства при привлечении к административной ответственности;

использовать как рекомендации для пострадавших лиц и самих нарушителей при определении размера убытков, причиненных антимонопольными нарушениями.

По сути, разъяснения обобщают существующие в российской и зарубежной практике методики определения убытков и носят информационно-рекомендательный характер.

Предмет доказывания по искам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, с учетом требований ст. 15 ГК РФ, а также с учетом специфики таких дел включает для истца следующие факты (см., например, постановление АС Уральского округа от 23.10.2015 № Ф09-5782/15 по делу № А50-24853/2014):

совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действия, бездействия, соглашения, акта;

наличие у истца убытков и их размер;

причинно-следственную связь между противоправным поведением и убытками истца.

Анализ правоприменительной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков (а также неосновательного обогащения) инициируются после того, как антимонопольный орган вынес решение о нарушении антимонопольного законодательства. Хотя наличие такого решения не является обязательным для удовлетворения иска об убытках, оно избавляет истца от необходимости доказывать, что нарушитель совершил противоречащие законодательству о защите конкуренции действия.

Статья 15 ГК РФ и ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) позволяют пострадавшему от антимонопольного нарушения лицу взыскать как реальный ущерб, так и имущественную выгоду. В качестве примеров реального ущерба ФАС России приводит уплату пострадавшим лицом необоснованно завышенной цены (необоснованное изъятие товара из обращения и др.) и несение пострадавшим лицом необоснованных расходов в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора и др. Что касается определения упущенной выгоды, то здесь разъяснения говорят, во-первых, о неполученном доходе, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушили, если бы такого нарушения не было. Во-вторых, под упущенной выгодой понимается неполученный доход, определяемый с учетом разумных затрат, которые лицо должно было понести для его извлечения (производственные, транспортные и иные расходы).

В качестве положительных примеров разрешения споров, в которых истцы пытались взыскать упущенную выгоду, в разъяснениях приводятся:

постановление ФАС Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40-118546/10-22-1086, в котором истец смог взыскать более 111 млн руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основе судебной экспертизы. По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья истцу стал единственной причиной, по которой истец не смог произвести и реализовать готовую продукцию и получить доход.

Определение Верховного суда РФ от 07.12.2015 № 305-ЭС15-4533 по делу № А40-14800/2014, в котором суд установил, что отказ ответчика от заключения нового договора поставки в нарушение рамочного соглашения (ранее квалифицированный ФАС России как нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции) не позволил истцу принять участие в аукционе на поставку для государственных нужд лекарственных препаратов, причинив этим истцу убытки в виде упущенной выгоды, размер которых был определен как величина бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал препарат. В итоге истцу удалось взыскать убытки на сумму почти 410 млн руб.

Пожалуй, самый сложный элемент доказывания в делах о взыскании убытков — наличие причинно-следственной связи. В разъяснениях отмечается, что согласно сложившейся судебной практике прямая причинно-следственная связь существует тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. Соответственно, истцу необходимо доказать причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и заявленными убытками.

Кроме ключевых выводов правоприменительной практики, в разъяснениях описываются концептуальные подходы к расчету убытков. В частности, ФАС России рассмотрела экономические принципы, используемые при расчете убытков, контрфактуальный анализ (как могли бы выглядеть рынок, конкурентная среда или финансовое положение хозяйствующего субъекта, если бы нарушения не было?), а также описала концептуальные подходы, составляющие базис для расчетов убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, и привела модельные примеры их расчета.

Источник: http://www.eg-online.ru/article/358226/

Антимонопольным органам даны рекомендации относительно их участия в делах о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, по искам частных лиц

ФАС России отмечает, что согласно действующему законодательству исковые требования о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, могут приниматься к рассмотрению и удовлетворяться судами как при наличии, так и при отсутствии решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства.

Удовлетворение судом такого иска возможно при доказанности трех обстоятельств: факта правонарушения, факта возникновения убытков и причинно-следственной связи между правонарушением и возникновением убытков.

В случае привлечения судом в качестве третьего лица участие представителей органа в судебных заседаниях и представление в материалы судебного дела письменной позиции с приложением копии решения о нарушении антимонопольного законодательства являются обязательными.

В случае обращения лица в суд с требованием о возмещении убытков в отсутствие установленного решением органа факта нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган также может быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В ходе рассмотрения подобных дел антимонопольному органу следует представлять в суд письменную позицию относительно наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в рамках предмета заявленных исковых требований.

Отмечается также, что представителям антимонопольных органов при участии третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, по рассматриваемой категории дел следует в полной мере пользоваться предоставленным им процессуальными правами.

Источник: http://www.consultant.ru/law/hotdocs/52239.html/

«Второй фронт» ФАС: взыскание упущенной выгоды как инструмент борьбы с монополистом

Административные механизмы, используемые Федеральной антимонопольной службой, можно и нужно использовать в судебных разбирательствах по вопросам о взыскании недополученной прибыли. Более того, демонстрируют крупные зарубежные производители демонстрируют готовность сотрудничать с антимонопольным ведомством, минимизируя риски исков от контрагентов о возмещении упущенной выгоды. Об этом и многом другом говорилось на конференции, организованной Экспертной группой «Вета» и Московской торгово-промышленной палатой.

Рассуждая об антимонопольном законодательстве, мы обычно говорим о мерах административного воздействия и практике применения разного рода ответственностей и санкций за его нарушение. И действительно, в этом направлении как законодателем, так и непосредственно ФАС России было сделано немало.

Эволюция антимонопольного законодательства

Еще в 90—2000-е антимонопольное регулирование не играло значимой роли в экономических отношениях. Но со временем конструкции из Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и четырех антимонопольных пакетов, окончательно сложившиеся к концу 2015 г., в целом обозначили весь спектр конкурентного регулирования и задали соответствующие правила игры на товарных рынках. Причем в ходе совершенствования антимонопольного законодательства выявляется четко прослеживаемый тренд: от жестких, вплоть до введения мер уголовной ответственности, требований к участникам рынка на первоначальном этапе до активного внедрения механизмов предупредительного контроля.

О том, что антимонопольное ведомство пытается нащупать золотую середину между практикой применения жесткого и мягкого права, найти уникальную модель, позволяющую прежде всего предупредить нарушения принципов свободной конкуренции, рассказали начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов и начальник Отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Корниенко.

Неравенство сторон как препятствие к выявлению злоупотреблений

Сегодня можно уже с достаточной долей оптимизма говорить о том, что ФАС России готова отказаться от тактики выявления и наказания как можно большего числа виновных в нарушении антимонопольных запретов. В целом представители ведомства разделяют точку зрения подавляющего большинства участников рынка: максимально эффективна и выгодна ситуация, при которой законодательство о защите конкуренции не нарушается и когда, соответственно, не причиняется вред, не возникают убытки или когда сам нарушитель готов компенсировать потери контрагентам. И все же на практике административные механизмы и штрафы остаются одним из главных инструментов воздействия на недобросовестных участников рынка. В ФАС России отмечают, что в нашей стране возмещение убытков пострадавшей от нарушения антимонопольных барьеров стороны именно как механизм защиты ею своих интересов применяется довольно редко.

Причины? Они лежат на поверхности.

Неравенство спорящих сторон. Ни для кого не секрет, что взыскание убытков для компаний, которые не являются доминирующими в споре с монополистом, иногда однозначно рассматривается ими как своеобразный красный флажок на будущие отношения. Как правило, уязвимая сторона рассуждает следующим образом: «Пусть ФАС решит мою проблему, а когда ситуация исправится, я вернусь к отношениям с монополистом. Поскольку не я причина его неприятностей, у нас сохранятся хорошие отношения, и моя компания останется на плаву».

Вторая, еще более весомая, причина — сложность доказывания факта возникновения убытков от деятельности монополиста и отсутствие четких, однозначных методик расчета размера ущерба.

Все это ведет к чрезвычайно высокой загрузке антимонопольных органов, к зависимости компаний от монополистов, ущербу зависимых от них компаний, который даже не поддается исчислению в полной мере.

Кстати говоря, Россия не первая страна, которая столкнулась на определенном этапе с такими проблемами.

Зарубежный опыт расчета убытков

Идея официальных, общепринятых разъяснений впервые появилась не у нас. В свое время Еврокомиссия ударила в набат, констатировав, что в Европе существует большая проблема со взысканием антимонопольных убытков, потому что нет методик, нет подходов, которые бы сложились в судебном порядке. Далее появились несколько документов Европейской комиссии. Это, например, Зеленая книга (доклад), в которой перечислялись существующие проблемы с антимонопольными ограничениями в виде возможности взыскания в гражданско-правовом порядке убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. Далее появилась Белая книга, в которой уже давались ответы на поставленные в Зеленой книге вопросы. В течение нескольких лет свои мнения по предложенным механизмам высказывали судьи, юристы, экономисты. Они также выдвигали предложения, давали свои оценки, комментарии, мнения о формировании разъяснений по определению размеров антимонопольных убытков. В итоге появился документ — Практическое руководство по определению антимонопольных убытков, и с 2013 г. он активно применяется.

Есть элементы гражданско-правовой защиты и в США. Компания, нарушившая Акт Шермана, уплачивает государству штраф в порядке уголовного производства и ущерб в тройном размере в порядке гражданского производства.

Любопытно, что по многим делам, где участниками являются иностранные компании, те, убедившись в том, что антимонопольное нарушение доказано и антимонопольное ведомство располагает всеми доказательствами, чтобы обосновать свою позицию в суде, в первую очередь думают о большом количестве частных исков от контрагентов. И это для них представляет бóльшую угрозу, чем антимонопольные оборотные штрафы, которые подлежат начислению по факту административного правонарушения. Они выходят в ФАС России с инициативой о том, чтобы заключить мировое соглашение, принять на себя поведенческие условия , устранить те последствия, которыми сопровождалось нарушение. ФАС России отмечает, что в практике такой объем мировых соглашений начинает играть определенную роль.

Разъяснения ФАС России как основа для защиты и расчета убытков

Почему бы не распространить мировой опыт и на российских участников правоотношений?

Антимонопольное законодательство само по себе, и об этом вполне определенно высказались Высший арбитражный суд РФ в 2008 г. (постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»), а также ВС РФ (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, от 16.03.2016), основываясь на положениях гражданского законодательства. Оно регулирует гражданско-правовые отношения, устанавливая специальные правила, которые не допускают недобросовестную конкуренцию, и не допускает злоупотребления доминирующим положением, монопольной, рыночной властью. Поэтому нарушение антимонопольного законодательства рассматривается как одно из условий или одна из причин, которые влекут за собой возможность применения мер ответственности в виде взыскания убытков в гражданско-правовом порядке.

Федеральная антимонопольная служба разработала два документа, содержащих базовые разъяснения ведомства, методологические подходы к определению размера убытков, вызванных недобросовестным поведением монополиста.

Первый из них — разъяснение Президиума ФАС России № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 № 7). Оно интересно тем, что уже формируется судебная практика, в которой судебные инстанции ссылаются на разъяснение не как на источник права, а как на методологические подходы к определению размера убытков.

Второй документ — разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20). Он более широкий.

В нем, возможно, больше экономического смысла, нежели юридического, но для тех, кто намерен взыскивать недополученную прибыль с монополистов, этот документ крайне важен.

ФАС России совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов постаралась сконцентрировать в едином документе возможные примеры расчета убытков, реального ущерба и упущенной выгоды, существующие на данный момент как в российской, так и в зарубежной практике. В том числе и способ моделирования: построение модели ситуации, которая могла бы сложиться на рынке, если бы не было нарушения антимонопольного законодательства; при каких объективных условиях изменялись бы ценовые показатели и как; насколько рынок подвержен изменениям.

Почему так важны именно эти разъяснения?

Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства потерпевшему необходимо доказать в суде три факта:

факт нарушения антимонопольного законодательства;

факт наличия убытков или ущерба;

наличие причинно-следственной связи между первым и вторым фактами.

С первым пунктом все более-менее понятно. Причем важен сам факт доказательства. Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение, не является обязательным требованием для удовлетворения требований о взыскании убытков. Но наличие такого решения значительно усиливает позицию истца и принимается судами как наиболее важное доказательство. Хочешь — доказывай сам, хочешь —обращайся в ФАС.

Сложности обычно возникают именно при определении размера убытков, упущенной выгоды. И здесь ссылка на разъяснения ФАС России придется как нельзя кстати. Тем более что суды, как правило, охотно их принимают в качестве аргумента.

По заверению представителей ФАС России, ведомство готово всемерно содействовать защите прав пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства как в административном, так и в частно-правовом порядке. И готово участвовать в судебных процессах. Но подсчитывать убытки, считать упущенную выгоду за истца ФАС не намерена.

Это работает: практические примеры из судебной практики

Приведем два дела, на примере которых продемонстрируем расчеты убытков, которые приняли российские суды.

► Дело о сырье для цемента (№ А40-118546/2010).

Обстоятельства дела: это спор о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья. Нарушение антимонопольного законодательства было подтверждено решением ФАС России.

По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемента) и получении соответствующего дохода.

Расчет убытка: была проведена достаточно сложная экономическая судебная экспертиза, которая, в частности, пришла к следующим выводам:

если бы в августе 2008 г. была осуществлена поставка 62 140 т белитового шлама, истец бы получил дополнительный доход в размере 146 181 000 руб. ;

истец имел гарантированные обязательства по реализации цемента в августе 2008 г.

Решение: взыскать 111 млн руб. в качестве упущенной выгоды.

► Дело об антигриппине (№ А56-23056/2013 и А40-14800/2014).

Обстоятельства дела: истец занимался производством и оптовой продажей лекарственных средств «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум». В свою очередь нарушитель приобрел исключительные права на товарные знаки, содержащие словесное обозначение «антигриппин», и направил покупателям предупредительные письма с требованием прекратить введение в гражданский оборот фармацевтических препаратов, маркированных обозначением «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум», возвратить товары поставщику и убрать всю информацию, относящуюся к данным препаратам. Этот запрет также был адресован неопределенному кругу участников товарного рынка через СМИ. Решением ФАС действия ответчика, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки, расценены как акт недобросовестной конкуренции. К взысканию в качестве убытков был предъявлен доход, недополученный вследствие приостановления производства и реализации лекарственных средств, вызванных поведением нарушителя.

Расчет убытка: проведена сложная экономическая судебная экспертиза, подобная предлагаемым в разъяснениях № 6 и 11 Президиума ФАС России. Для оценки потенциальных доходов использован метод сопоставления с доходами до прекращения или сокращения деятельности и с показателями аналогичных компаний в период прекращения. Полученные данные скорректированы с учетом сезонного характера спроса на препараты, уровня инфляции и других значимых факторов.

Решение: взыскать 1662 млн руб. в качестве упущенной выгоды.

Взыскание упущенной выгоды

Причины непопулярности этого вида гражданско-правовой защиты:

неравенство спорящих строн;

сложность доказывания размера убытков;

низкая эффективность существующего процессуального механизма судебной защиты;

отсутствие до недавнего времени четких и понятных методов оценки ущерба

Источник: http://www.eg-online.ru/article/370252/

Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства

Полный текст:

Аннотация

Ключевые слова

Об авторе

Список литературы

1. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434

2. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8

3. Пункт 4.3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. № 811-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим»» // СЗ РФ. 2009. № 28. Ст. 358

4. Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / под ред. В. Ф. Попон-допуло, Д.А. Петрова. М., 2013. С. 225 (автор комментария — О.А. Макарова)

5. Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О защите конкуренции»» (подготовлен ФАС России) // СПС «КонсультантПлюс»

6. Определение Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 10-Впр04-15 // СПС «КонсультантПлюс».

7. Из этого же исходит и судебная практика (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 февраля 2011 г. по делу № А45-14030/2010 // СПС «КонсультантПлюс»).

8. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2014 г. № 3894/14 по делу № А36-408/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

9. Постановление Президиума ВАС РФ от 2 февраля 2010 г. № 4158/09 по делу № А40-64377/08-77-496 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 5.

10. Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 60 «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12

11. Дерюгина Т. В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом: теоретико-правовые проблемы соотношения понятий // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. науч.-практич. статей Международной научно-практической конференции / Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва); под общ. ред. С. Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М., 2014. С. 195

12. Еременко В.И. Недобросовестная конкуренция и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика. 2014. № 6. С. 14

13. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 2014 г. № 3894/14 по делу № А36-408/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

14. Решение по делу № 180-ФАС52-05/12 по признакам нарушения КБ «Юниаструм Банк» (ООО), ООО «СК «Согласие»», ОСАО «Ингосстрах» пункта 1 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФБ «О защите конкуренции» // URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/nizhegorodskoe-ufas-rossii/ss-05-5912.

15. Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции. Система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2013. — № 7.

16. Дерюгина Т.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом: теоретико-правовые проблемы соотношения понятий // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. науч.-практич. статей Международной научно-практической конференции / Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского (23 апреля 2014 года, г. Москва); под общ. ред. С.Д. Могилевского; М.А. Егоровой. — М., 2014.

17. Пантюхина Н. К вопросу о частных исках.. // Конкуренция и право. 2013. № 5. С. 25.

18. Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции. Система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 7. С. 79.

19. Определение ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 8484/08 по делу № А11-5841/2006-К1-17/194 // СПС «КонсультантПлюс».

20. Определение ВАС РФ от 19 августа 2013 г. ВАС-10482/13 по делу № А40-82507/12-82-758 // СПС «КонсультантПлюс».

21. Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.

22. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2013 г. № 17786/12 по делу № А19-507/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 1.

23. Еременко В.И. Недобросовестная конкуренция и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика. — 2014. — № 6.

24. Пантюхина Н. К вопросу о частных исках.. // Конкуренция и право. — 2013. — № 5.

25. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2013 г. № Ф08-8079/12 по делу № А53-20302/2012

26. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 г. № 15АП-13433/2012 // СПС «КонсультантПлюс»

Для цитирования:

Егорова М.А. Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства. Lex russica (Русский закон). 2017;(5):95-104. https://doi.org/10.17803/1729-5920.2017.126.5.095-104

For citation:

Egorova M.A. Awarding Damages as a Method of Protecting Civil Rights if Anti-monopoly Laws are Violated. Lex Russica. 2017;(5):95-104. (In Russ.) https://doi.org/10.17803/1729-5920.2017.126.5.095-104

Контент доступен под лицензией Creative Commons Attribution 4.0 License.

Источник: http://lexrussica.msal.ru/jour/article/view/331/0

Проблема возмещения убытков в антимонопольном законодательстве

В связи с защитой прав пострадавших от нарушений антимонопольного законодательства возникает вопрос о компенсации их финансовых издержек. Один из основных способов – обращение в суд с иском о взыскании убытков[1]. Но такое средство защиты прав, несмотря на его привлекательность, относительно редко используется в российской практике. Представители ФАС России не раз обращали внимание на то, что гражданско-правовая ответственность может служить действенным инструментом восстановления прав. На наш взгляд, она способствует не только восстановлению прав пострадавших, но и предупреждению подобных нарушений, так как может служить сдерживающим фактором в дополнение к административной ответственности. Более широкое ее использование в совокупности с корректным развитием правоприменительной практики должно положительно отразиться на состоянии конкуренции.

Позиция Президиума ФАС России

В мае 2016 г. Президиум ФАС России принял Разъяснение № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (далее – Разъяснение)[2]. Рекомендации, данные в этом документе, имеют теоретический характер: антимонопольное ведомство напоминает об общих нормах, на которых базируется возможность взыскания убытков, а также об их составе (реальный ущерб и упущенная выгода). Кроме того, обращается внимание на ключевые элементы, подлежащие доказыванию истцом по иску о взыскании убытков: наличие правонарушения, а также наличие собственно убытков и причинно-следственной связи между ними. Доказательство и обоснование последнего элемента зачастую вызывают наибольшие трудности: из-за специфики таких убытков прямая причинно-следственная связь не всегда очевидна[3].

Далее кратко проанализированы судебные решения, по мнению Президиума ФАС России, показательные с точки зрения расчета и доказывания убытков. Они касаются различных составов правонарушений, ставших причиной возникновения финансовых издержек. Это иллюстрирует возможность защитить гражданские права путем обращения в суд о взыскании убытков независимо от вида конкретного нарушения антимонопольного законодательства, совершенного ответчиком.

Однако описание нескольких случаев из судебной практики не носит исчерпывающего характера, а скорее знакомит с возможными моделями расчета и доказывания убытков. На это ведомство также обращает внимание и призывает участников антимонопольных дел активнее участвовать в процессе сбора доказательств, чтобы впоследствии повысить эффективность применения гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, Разъяснение представляет собой не столько аналитический материал, выражающий позицию антимонопольного органа, сколько напоминание о проблемах взыскания убытков. В частности, о том, что такое средство защиты прав доступно и применяется на практике, методы доказывания и расчета убытков многообразны, а также о том, что ФАС России рассматривает развитие правоприменительной практики в этой области как важное и перспективное направление.

Разъяснение не содержит экономического анализа порядка расчета убытков, ФАС России также не углубляется в детали доказывания убытков, спровоцированных различными нарушениями антимонопольного законодательства. Как представляется, эту задачу должны решить Методические рекомендации по определению размера убытка в результате нарушения антимонопольного законодательства (далее – Рекомендации), проект которых подготовлен НП «Содействие развитию конкуренции» совместно с антимонопольным органом и размещен на официальном сайте ФАС России для ознакомления и обсуждения[4].

Методические рекомендации как практическое руководство для потенциальных истцов

Проект Рекомендаций – детальное руководство по различным способам расчета убытков. Как и в Разъяснении, в этом документе суммирован эмпирический опыт взыскания убытков, возникающих вследствие антимонопольных нарушений. Исходя из анализа судебной практики, авторы Рекомендаций предлагают практические решения, которые могут применяться при предварительной оценке возможности подачи иска о взыскании убытков, при их расчете, а также при сборе доказательств. Разработчики проекта предприняли попытку рассмотреть особенности оценки убытков с точки зрения разных лиц, которые могут быть признаны пострадавшими от антиконкурентных действий, включая непосредственных контрагентов нарушителя, последующих покупателей его товара, а также существующих и потенциальных конкурентов.

Главным образом в фокусе Рекомендаций находятся разработка и экономическое моделирование возможных способов определения размера убытков. Издержки, возникающие вследствие нарушения антимонопольного законодательства, как правило, имеют косвенный характер, поэтому зачастую возникают трудности с их исчислением. Более того, в подавляющем большинстве случаев их точный расчет невозможен, однако это не является непреодолимым препятствием для подачи соответствующего иска. Недаром и в Разъяснении, и в Рекомендациях указывается на позицию Верховного Суда РФ по этому вопросу[5]: размер убытков устанавливается с разумной степенью достоверности, а отсутствие или невозможность их точного расчета не является основанием для отказа в удовлетворении иска.

В Рекомендациях большое внимание уделяется концептуальным подходам и экономическим принципам, исходя из которых строятся аналитические методы расчета убытков. Проект этого документа разработан, в том числе на основе зарубежных практик. Краеугольным камнем при расчете размера убытков служит так называемый контрфактуальный анализ – оценка существующих рыночных обстоятельств в условиях совершенного правонарушения в сравнении с моделируемой рыночной ситуацией, которая сложилась бы, если бы нарушения не произошли.

Рассматриваемый документ, если он будет принят, станет подспорьем как для потенциальных истцов, так и для судей, рассматривающих споры о взыскании убытков. Представители ФАС России выражали намерение внести Рекомендации в план законопроектной деятельности Правительства РФ на 2016 г.

Разъяснение и в особенности Рекомендации в случае их утверждения будут отвечать на важные вопросы, решение которых должно дать толчок развитию частноправовых исков, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства. Однако на данном этапе развития практики взыскания соответствующих убытков по-прежнему остаются теоретические и практические проблемы. Рассмотрим некоторые из них подробнее.

Решение антимонопольного органа – фундамент иска о возмещении убытков

Доказыванию для обоснования иска о взыскании убытков, повлеченных нарушением антимонопольного законодательства, подлежит, в частности, сам факт такого нарушения. При обращении с подобным иском наличие решения антимонопольной службы, констатирующего нарушение, облегчает задачу суду, позволяя ему опираться на позицию уполномоченного органа[6]. Это подчеркивают многие специалисты, а также авторы Разъяснения и Рекомендаций. Более того, обстоятельства дела о нарушении антимонопольного законодательства, если они были рассмотрены другим судом (например, в рамках судебного процесса по обжалованию решения контролирующего органа), могут считаться имеющими преюдициальное значение при рассмотрении спора о взыскании убытков[7]. Это, конечно же, не отменяет возможности обращения в суд в отсутствие заключения ФАС России, выраженного в решении по делу. Но если выбран такой путь, задачи истца по доказыванию могут сильно усложниться[8].

К ключевым аспектам доказывания убытков, на наш взгляд, относится проблема доступа к информации, содержащейся в материалах антимонопольного дела. Участвующие в деле лица имеют законное право ознакомиться с материалами на любом этапе его рассмотрения и даже после вынесения контролирующим органом решения. При определенных обстоятельствах даже конфиденциальная информация в материалах дела может быть доступна его участникам. Если же потенциальным истцом, планирующим взыскивать убытки, не является лицо, участвовавшее в деле, ситуация осложняется. Многие сведения, имеющие значения для обоснования иска о взыскании убытков и их расчета, можно почерпнуть из самого решения антимонопольного органа, однако, представляется, что в определенных случаях этого объема информации может быть недостаточно.

На этапе подготовки к подаче иска о возмещении убытков доступ к такой информации отсутствует, что может затруднить формирование позиции, в особенности для лиц, не принимавших участие в рассмотрении дела ФАС России. После подачи иска истец может рассчитывать на помощь суда и процедуру истребования необходимых доказательств[9].

Большое значение при рассмотрении дела о возмещении убытков в суде и особенно применительно к оценке размера ущерба или упущенной выгоды может иметь проведение экспертизы. На это указывается и в Разъяснении, где приводится пример возможных вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертом со ссылкой на одно из судебных решений[10]. Следует согласиться с ФАС России, что своевременное инициирование проведения экспертизы и корректное формулирование вопросов могут сыграть ключевую роль при оценке судом доводов сторон.

Влияние «программ лояльности» на расчет убытков

«Программы лояльности» рассматриваются ФАС России как один из перспективных и действенных инструментов контроля и предотвращения нарушений антимонопольного законодательства. В настоящее время такие нормы применяются в отношении участия в соглашениях, ограничивающих конкуренцию. Кодекс об административных правонарушениях РФ прямо предусматривает, что лицо, сообщившее о заключении антиконкурентного соглашения и отказавшееся от участия в нем, при определенных условиях может быть освобождено от административной ответственности[11]. Кроме того, есть дополнительные механизмы смягчения ответственности, перечень оснований для которых потенциально может быть расширен[12].

Таким образом, цели защиты конкуренции достигаются посредством поощрительных мер, направленных, в частности, на добровольное сообщение правонарушителями о совершенных ими антиконкурентных действиях. В то же время развитие культуры частноправовых исков по возмещению убытков, повлеченных нарушением антимонопольного законодательства, потенциально может нанести удар по эффективности «программ лояльности». Нарушитель, решая добровольно сообщить о заключении антиконкурентного соглашения в ФАС России, неизбежно вынужден будет взвешивать перспективы последующего взыскания с него убытков.

Совершенствование средств и механизмов защиты прав пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства может снизить эффективность поощрительных мер, смягчающих административную ответственность или освобождающих от нее в случае добровольного раскрытия информации о правонарушении. Представляется, что добровольные действия правонарушителя могут учитываться судом и при оценке размера убытков для того, чтобы угроза их потенциального взыскания не препятствовала стимулирующей функции поощрительных норм.

В то же время это было бы несправедливо по отношению к потерпевшему убытки лицу. В российском праве институт убытков опирается на принцип полного возмещения потерь пострадавшего лица и выполняет восстановительную компенсационную функцию, поэтому какое-либо снижение их размера в связи с поведением нарушителя представляется неразумным. Возникает противоречие между целями, которые преследуются поощрительными нормами в отношении административной ответственности, и гарантиями гражданско-правовой защиты нарушенных прав. Можно возразить, что лицо, стремящееся поступить добросовестно и готовое признать за собой нарушение Закона о защите конкуренции, должно быть также готово возместить повлеченные им убытки. Однако предположим, что на практике это может происходить не так.

Множественность субъектов нарушения

Ряд действий, запреты на которые содержит антимонопольное законодательство, не могут быть совершены индивидуально. Так, антиконкурентное соглашение по своей природе может заключаться только коллективно. И административная ответственность за такие нарушения также является коллективной, в большинстве случаев к ней привлекаются все участники антиконкурентных действий, осуществленных совместно.

Возникает любопытный вопрос о возможности коллективной ответственности нарушителей в гражданско-правовом порядке. Логично предположить, что если картельное соглашение повлекло убытки для какого-то лица, то виновны в этом все участники картеля. Это особенно проявляется, когда потерпевшая сторона не имела непосредственных договорных связей ни с одним из нарушителей. На сегодня проблема множественности нарушителей антимонопольного законодательства как потенциальных солидарных ответчиков по иску о взыскании убытков не находит отражения в практике. Однако, на наш взгляд, она имеет прикладной характер, так как потенциальному истцу для достижения успеха в суде необходимо выбрать надлежащего ответчика.

Перспективы активного развития гражданско-правовой защиты прав пострадавших в результате нарушений антимонопольного законодательства, с нашей точки зрения, достаточно хорошие. Это подтверждается постепенно увеличивающимся объемом судебных решений, а также вниманием к проблематике ФАС России и юридического сообщества.

юрист компании «Пепеляев Групп»

[1] Такая возможность прямо предусматривается ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

[3] См., например: определения ВАС РФ от 19 августа 2013 г. № ВАС-10482/13 по делу № А40-82507/12-82-758; от 8 апреля 2013 г. № ВАС-18333/12 по делу № А81-2843/2011.

[5] См.: Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[6] См., например: Определение ВС РФ от 7 декабря 2015 г. по делу № 305-ЭС15-4533, А40-14800/2014; постановления 12 ААС от 30 ноября 2015 г. № 12АП-9251/2015 по делу № А06-3401/2015; 17 ААС от 18 февраля 2010 г. № 17АП-13075/2009-ГК по делу № А60-40407/2009.

[7] Статья 69 АПК РФ. См. также, например: постановления АС ПО от 23 мая 2016 г. № Ф06-8748/2016 по делу № А12-31482/2015; ФАС МО от 24 октября 2013 г. по делу № А40-142459/12.

[8] См., например: Постановление ФАС МО от 20 декабря 2011 г. по делу № А40-12966/10-72.

[9] Статья 66 АПК РФ.

[10] См.: решение АС г. Москвы от 17 апреля 2012 г. по делу № А40-118546/10-22-1086.

[11] Пункт 1 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

[12] Например, активно обсуждается возможность смягчения или освобождения от ответственности в связи с введением и поддержанием системы так называемого антимонопольного комплаенса.

Источник: http://cljournal.ru/vybor/159/